O CODIV-19 e as Relações de Emprego

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O CODIV-19 e as Relações de Emprego

Prezados clientes,

Estamos aqui para afirmar que passaremos juntos por esta crise que assola o mundo, humana e economicamente, em razão da recente pandemia que se dissemina por todos os continentes e inaugura uma nova rotina nas nossas vidas pessoais e nos nossos negócios (COVID-19). Nos importa muito esclarecer alguns pontos de dúvidas que têm surgido em decorrência dos efeitos práticos desse fato nas relações de emprego.

Para tanto, analisaremos trechos da nova legislação federal (Lei 13.979/20 – publicada em 06.02.2020) e da mais recente medida econômica do governo federal, esta, anunciada na última segunda-feira, dia 15 de março de 2020, além de interpretar o ordenamento jurídico já existente à luz dos novos acontecimentos.

Quando devo considerar justificada a falta do meu empregado em razão do CORONAVÍRUS (COVID-19)?

O empregador não pode descontar a falta considerada justificada, tampouco aplicar penalidade disciplinar por desídia, em relação ao seu empregado que se enquadrar (além das situações já previstas pelo artigo 473 da CLT que permanecem vigentes) nas hipóteses trazidas pelo artigo 3º da recente Lei 13.979/20, ou seja:

Daqueles que estiverem em “isolamento” (que é a separação de pessoas efetivamente doentes ou contaminadas de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus) e/ou em “quarentena” (que é a restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus).

Portanto, não importa a situação de saúde efetiva do empregado. Caso ele esteja apenas em condição de suspeita da doença, isso já basta para justificar a sua ausência ao trabalho, conforme expressa dicção legal, coerente com a emergência social que a situação atual exige, que visa evitar a maior disseminação do vírus altamente contagioso.

No particular, recomenda-se cuidado redobrado com os empregados em maior situação de risco (pessoas acima de 60 anos e indivíduos, independente da idade, que possuam doenças crônicas pré-existentes, como hipertensão, diabetes, doenças respiratórias e/ou cardiovasculares).

Caso a ausência não decorra de nenhuma das hipóteses elencadas acima, permanecemos à disposição para esclarecer, caso a caso, se a falta é justificada ou não.

Diante do fechamento das escolas públicas e privadas, os meus empregados podem faltar sob a justificativa de não terem com quem deixar os seus filhos?

Aqui se recomenda uma postura razoável diante da calamidade que assola o país e o mundo. Isso porque a legislação trabalhista (que não tinha como prever especificamente uma situação como essa que estamos vivendo), não permite em sua redação literal que a falta seja considerada justificada em razão disso, o que poderia gerar a conclusão no sentido de descontar a falta e/ou de aplicar penalidade pela falta considerada injustificada.

Ponderando a situação, o empregador pode viabilizar, caso a caso, o trabalho à distância (se a operação permitir e houver condições tecnológicas acessíveis, conforme já esclarecido em pergunta própria), bem como adotar medidas de compensação de horário, por exemplo (CLT, art. 59, §6º – acordo tácito/verbal para compensação dentro do mesmo mês; ou CLT, art. 59, §5º – acordo escrito para a compensação dentro do período de seis meses).

Ressalta-se que, caso a ausência do empregado por esse motivo não possa ser resolvida pelo empregador por nenhuma das possibilidades acima, como em casos de prejuízo à operação, a falta poderá ser descontada. Mais uma vez, nos colocamos à disposição para resolver da melhor forma possível, caso a caso, as situações que surgirem.

Após a situação se normalizar, posso exigir que os empregados realizem horas extras?

Se a sua operação paralisou ou se o labor do empregado não foi normalmente dispensado durante o período de calamidade a resposta é sim. Nesse sentido, explica o artigo 61, §3º, da CLT, segundo o qual ocorrendo necessidade imperiosa (em que se enquadra o COVID-19), poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, para fazer face a motivo de força maior.

Nesse caso, quando ocorrer a interrupção do trabalho resultante de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

O que devo fazer caso um empregado meu seja diagnosticado com o COVID-19? E se ele não estiver diagnosticado, mas apresentar os sintomas?

Na primeira hipótese, mediante a apresentação do respectivo atestado médico, o empregador deve permitir o afastamento do empregado com direito à remuneração pelo prazo de 15 dias (interrupção do Contrato de Trabalho).

Caso ultrapasse esse período, deve encaminhá-lo ao INSS para que, se for o caso, receba o benefício de auxílio-doença comum (suspensão do Contrato de Trabalho). Portanto, o mesmo racional legal comum a qualquer outra patologia.

Na segunda hipótese, a empresa não será obrigada a afastar o empregado do trabalho, mas recomenda-se que seja o empregado orientado a buscar um atendimento médico para realizar o teste do COVID-19 tão logo seja possível, para que seja ou não confirmada a doença, a fim de não ser o local de trabalho um vetor de contaminação em massa.

Quanto aos empregados terceirizados, é preciso lembrar que é responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato (Lei nº 6.019/74, art. 5º-A, § 3º).

Assim, não caberá a omissão da empresa tomadora dos serviços, que deverá comunicar a empresa empregadora (prestadora dos serviços) para que ela tome as providências em relação ao seu empregado, nos moldes acima.

No exercício do poder diretivo inerente à condição de empregador, posso obrigar os meus empregados a se submeter a exames médicos ou laboratoriais?

Não pode, porque isso exorbita os limites do poder diretivo, que devem sempre respeitar os direitos de personalidade dos empregados (CC, art. 11 e seguintes). Há riscos de discussão na seara dos danos morais, no particular (CC, art. 186 e 927). Para evitar tais riscos, não se aconselha que o empregador realize tais procedimentos, tampouco exija essa conduta dos empregados, ainda que com a anuência expressa desses, que pode ser discutida judicialmente.

Não bastasse, a orientação governamental, necessária para a manutenção da possibilidade de acesso da população à saúde, nesse momento, é no sentido de se evitar a busca por atendimento médico sem sintomas mais graves.

Como empregador, sou obrigado a suspender as minhas atividades comerciais?

Até o momento não, exceto se houver alguma determinação futura por parte das autoridades públicas. O que, caso ocorra, informaremos imediatamente.

Posso colocar meus empregados em regime de teletrabalho ou trabalho à distância? Se sim, quais são as formalidades exigidas?

Primeiramente, é importante esclarecer a diferença técnica entre essas espécies de labor, rapidamente:

O trabalho à distância é gênero do qual são espécies: a) o trabalho externo (CLT, art. 62, I): direcionado àqueles empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; e, b) o regime de teletrabalho (CLT, art. 75-A): o labor realizado em casa (home office) ou em outro local. Este último somente se caracteriza quando a prestação de serviços se der preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Ocorre que a situação emergencial inaugurada pela disseminação do COVID-19 nos impõe interpretar o ordenamento jurídico de forma razoável, flexibilizando a literalidade da lei, para priorizar os maiores bens jurídicos que todos nós temos: a vida e a saúde.

Diante disso, a decisão do empregador em impor ao empregado o labor em teletrabalho neste momento se sobrepõe à exigência legal de prévio ajuste bilateral entre as partes. Contudo, se recomenda a elaboração de um simples aditivo contratual por escrito e por tempo determinado para formalizar a situação (podemos auxiliar na elaboração desse documento). Portanto, se a sua espécie de operação permitir e houver meios tecnológicos acessíveis e possíveis, essa conduta é legalmente possível, além de socialmente recomendada.

Importante destacar que em ambos os casos de trabalho à distância, a lei permite que os empregados não se submetam ao regime de duração do trabalho, o que significa dizer que o empregador não precisa controlar o horário de trabalho, tampouco pagar horas extras. Nessa espécie de trabalho, se recomenda apenas o controle de produtividade, não atrelada a horários específicos.

Por fim, destaco que se restar evidenciada, na prática, alguma forma de controle de horário de entrada e saída e pausas, o empregado passa a ser submetido às regras de duração do trabalho e, pode, se for o caso, fazer jus ao adicional por labor extraordinário. O que deve ser evitado.

Posso conceder férias coletivas aos meus empregados durante esse período?

Legalmente é possível se utilizar dessa saída, para evitar a locomoção dos empregados e o contágio coletivo no local de trabalho durante esse período de maior cuidado (CLT, art. 142 e seguintes). No particular, a legislação não veda expressamente que as férias coletivas sejam concedidas em tempo de calamidade pública tal como essa, em que pese nesse período ser naturalmente imposto o isolamento físico domiciliar ao obreiro, que não poderá gozar de suas férias livremente.

Contudo, é preciso alertar que: a) essa opção gerará um custo adicional para a empresa (economicamente não recomendado nesse momento) em decorrência do pagamento do 1/3 constitucional das férias (CF, art. 7º, XVII); b) a literalidade da lei exige a comunicação prévia ao Poder Executivo, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, das datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida; e c) talvez essa saída não resolva integralmente o risco envolvido, uma vez que ainda não sabemos se apenas 10 ou 30 dias corridos serão suficientes para sanar a situação.

Destacamos que a exigência do pagamento do terço constitucional, por ora, permanece intacta. A empresa deverá pagar aos funcionários envolvidos, o que pode impactar diretamente no fluxo de caixa nesse momento, em que economicamente ainda não há certeza do rumo do futuro.

No tocante à formalidade legal de aviso prévio às autoridades públicas, acreditamos que tal exigência seja flexibilizada em interpretação futura, se houver algum empregado ou alguma demanda coletiva debatendo o tema na justiça. Juridicamente, podemos defender a empresa caso escolha por essa medida. Há diversos argumentos que justificam essa conduta.

Caso a empresa suspenda integralmente as suas atividades nesse período, por mais de 30 dias, os empregados perderão o período aquisitivo de férias?

Consoante o artigo 133, III, da CLT, não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo “deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa”. Logo, é possível que o empregado não tenha direito a férias posteriormente em decorrência das paralisações, se houver.

Colocamo-nos à disposição para apurar, caso a caso, os períodos aquisitivos e concessivos de cada empregado da sua empresa, caso reste dúvida quanto ao tema.

É possível, durante esse período indeterminado de calamidade, suspender os Contratos de Trabalho?

Sim, é possível suspender os contratos de trabalho, ou seja, manter o vínculo empregatício, mas sem a prestação de serviços e sem o pagamento de salários. Obviamente essa situação não é desejada por nenhuma das partes, já que de um lado a operação não se concretiza (sem o trabalho) e de outro não há subsídio para o sustento próprio e das famílias envolvidas (sem salários). Contudo, a opção mais segura é que isso seja acordado via negociação coletiva com o Sindicato da categoria profissional (através de um Acordo Coletivo de Trabalho).

Caso se trate de um empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a R$ 11.678,90 é possível um acordo individual escrito, sem a intermediação do Sindicato (CLT, art. 444, parágrafo único).

Destacamos que, se a atual situação de calamidade perdurar durante muito mais tempo do que seja viável resolver através das férias coletivas ou dos bancos de horas, o COVID-19 pode causar a suspensão dos contratos por motivo alheio à vontade do empregado e do empregador, por se configurar motivo de força maior. Nesse sentido, chancela a doutrina protagonizada pelo Ministro do TST (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 2018, p. 1262).

Posso parar de pagar salários, caso essa situação afete o meu faturamento? Posso parar de pagar o FGTS dos empregados desde já?

O empregador não pode parar de pagar salários, caso não esteja o contrato de trabalho suspenso. A respeito do assunto, não há nenhuma posição legislativa e/ou governamental em sentido diverso até o momento.

Contudo, quanto ao FGTS dos empregados, o Ministério da Economia anunciou na última segunda-feira, dia 15 de março, algumas medidas para reduzir os efeitos econômicos da pandemia do COVID-19, dentre elas o adiamento do pagamento, por três meses (até junho de 2020), do depósito mensal do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) dos trabalhadores.

Não há necessidade de nenhuma ação judicial para tanto, possuindo eficácia jurídica a posição governamental automaticamente (regra de suspensão de exigibilidade). Após três meses, será definido pelo governo como serão feitos esses pagamentos “atrasados”. Caso não haja nenhuma regra de flexibilização, deverá ser pago o saldo devedor de uma única vez.

O empregador é obrigado a fornecer máscaras, álcool em gel ou demais meios de precaução em geral para zelar pela saúde dos seus empregados?

Até o momento, a legislação federal não trata desse tema específico. Contudo, fazendo uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, precisamente do artigo 16, itens 1 e 2 da Convenção 155 da OIT, dos artigos 157, I e II, da CLT, dos artigos 200, VIII e 225, da Constituição Federal, além da Lei nº 8.080/90, espera-se do empregador uma conduta zelosa em relação à saúde dos empregados, o que permite concluir que, dentro da medida do economicamente possível, viabilize o acesso aos trabalhadores no local de trabalho a todas as ferramentas possíveis, como as elencadas na pergunta, além de orientações sobre higiene e métodos de evitar o contágio.

Permanecemos à disposição para prestar, se necessário, eventuais esclarecimentos adicionais julgados necessários.

Atenciosamente,

São Paulo, 17 de março de 2020.

Nahas Sociedade de Advogados

Rodrigo Bruno Nahas
OAB/SP nº 347.389

Cinthia Neves Bertocco
OAB/SP nº 302.450
Departamento Trabalhista

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